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汤治
[内容提要]
在抗击SARS进程中，与我们关连细密的行政欺压举动已是行政法学界乃至整个法学界研究的重点。本文扼要阐发了紧急状态下的行政欺压步伐的正当性和正当性，之后从这一状态下行政欺压的步伐瑕疵和边沿性题目出发，针对德国学者在行政欺压学说中提出的“中道”理论体现现实的担心，并凭据行政法的一些基本理论对管理“中道”理论与现实差距提出了自己不行熟的一些看法（如紧急状态下行政欺压举动一些准则及执法接济的增补途径）。
[关 键 词] 行政欺压 须要性 步伐瑕疵 中道 接济
一 当自由失去时
在刚刚竣事的SARS疫情发作紧张时，中心到地方各级政府构造接纳了几多欺压性步伐来应对这场突发性大众危急。来自北京市防控非典督核办公室的统计，凭据盛行病学视察和公布断绝通告时间，制止6月21日10时，18个区县累计断绝医学视察人数为30173人，其中会集断绝12131人，疏散断绝18042人。累计扫除断绝视察人数30048人，当日处于断绝视察人数125人。⑴ 留验视察、断绝治疗等抗SARS步伐的反复接纳涉及到黎民的人身自由领域题目（虽然也涉及到企业自由题目，本文不做叙述）。
可以看到“紧急状态”这一用语在这一事故中被学术界乃至传媒界大量反复引用。何谓“紧急状态”？紧急状态在列国宪法和执法上的形貌也不尽同等，但大略上的内容是类似的。比力有代表性的界说是欧洲人权法院对“大众紧急状态”（Public Emergency）的评释，即“一种特别的、如饥似渴的危急或伤害局面，影响全体黎民，并对整个社会的正常生存组成威胁”。紧急状态有以下几个特性：必须是现实的大概是肯定要孕育发生的；威胁到人民生命财产的清静；制止了国家政权构造正常行使权利；影响了人们的依法活动；必须接纳特别的反抗步伐才气规复秩序等。凭据引起紧急状态的缘故原由差异一样平常可以把紧急状态分为两类：一类是自然灾害引起的紧急状态；一类是由社会动乱引起的紧急状态。⑵ SARS的发作显然属于第一种类型的情况。那么上述种种行政欺压举动就应该是紧急状态下的行政举动。
基于上文对“紧急状态”的认定，在很大水平上可以认定为在SARS疫情下的几多行政举动是行政欺压抑度中的即时欺压。即时欺压，是指国家行政构造在遇有重大灾害或事故，以及其他紧张影响国家、社会、团体大概黎民优点的紧急状态下，依照法定职权直接接纳的欺压步伐。⑶ 依即时欺压的标的，留验寓目、断绝治疗等欺压步伐属于对身人的欺压，如《传得病防治法》第24条的划定⑷ 。在本次事故中，各级行政主体基本上接纳的都是一个断然的举措，使得行政相对人相识到的即是限定或影响自身职权的诸多手段或步伐，出现了许多抵抗和拦阻的情况（从断绝区逃走、违反出行划定和办假证明）。这是我们不得不思索，抗SARS步伐与人身自由之间的关连。人身自由属黎民基本权利，受到宪法的掩护⑸ 。《立法法》划定“限定人身自由的欺压步伐和处罚”属于执法生存事变，即如需对黎民的人身自由施加限定，必须有执法上的依据。⑹ 因此有须要对这些举动的正当性、正当性举行思考。
二 行政欺压正当性、正当性的几多思考
就抗SARS而言，行政构造可以直接适用的是1989年2月21日第七届天下人民代表大会常务委员会第六次集会议决的《传得病防治法》。因此，检测抗SARS步伐的正当性，首先应该视察这些步伐与《传得病防治法》之间的关连真相怎样。实验抗SARS步伐的条件——法定传得病和疫区的宣布基于上述执法生存的要求，检测SARS疫情孕育发生之后相干行政构造所接纳的步伐是否具备正当性就必须从该法中探求基本的答案。⑺
有些学者对诸欺压步伐的正当性体现质疑以为：运用这些步伐对人身自由举行限定时，都必须存在一个条件要件：实验第24条步伐的条件要件是相应的传得病必须属于法定传得病（真相要件）；实验第26条步伐的条件要件是针对已经被宣布为疫区的地域（地域要件）。
但是，视察至今为止中心和地方各级政府今为止接纳的步伐，可以说，都缺乏上述两项条件要件，换而言之，各项步伐在正当性要件方面或多或少都存在着肯定的瑕疵。
显然可以看出上述反抗SARS步伐正当性阐发因此实定法为凭据举行的。而现在SARS疫情中的许多情况则显然并非是可从既存的实定法中探求到有用的对应步伐。在相当大水平上，既存的实定法并不是能够全然预测到种种未来大概孕育发生的事变，这正是实定法的范围性。SARS突如其来的孕育发生，探求其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有用治疗的药物等真相说明SARS自己与《传得病防治法》第3条所枚举的35种法定传得病差异，执法体系并未预设其孕育发生之后可接纳的有用步伐。总而言之，至今支持抗SARS步伐的，尤其是其中涉及人身自由的步伐的，并不是适用于通常状态的实定法体系，而是在紧急状态下的其他因素。因此，阐发和品评抗SARS步伐与人身自由之间的关连，就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。
那么这些欺压步伐是否逾越了“须要性”的领域呢？视察现在使抗SARS步伐产收效力的种种因素，“须要性”的相识是要害——要是不接纳现行的抗SARS步伐则难以预防或制止SARS的疫情生长。处于紧急状态确当前，是人们对接纳抗SARS步伐“须要性”的相识为这些步伐提供了正当性基础，使其有用的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SARS步伐具有正当性。比力《传得病防治法》，现在以具有限定人身自由内容的第24条步伐或第26条步伐的情势体现出来的抗SARS步伐在正当性方面均存在相当的瑕疵，但另一方面，真相上维系这些步伐有用运作的则是基于“须要性”孕育发生的正当性。“须要性”是应管理非常状态下题目之须要孕育发生的。当“须要性”并不是组成某项步伐情势方面的正当性要件时，其直接反应出的是社会对执法，对大众权利的实质要求。当昔人们期待的是各级政府能够实质性地管理由SARS造成的大众康健和清静方面的危急，真正负担大众卫生职责。因此“须要性”支持的正当性也只有在这类非常状态之下，即当实定法无法大概难以提供有用的执法资源实质性地餍足社会须要时本事有真正的执法意义。 ⑻
紧急状态不会永世连续。无论接纳哪种步伐，不能总在真相上的“须要性”中寻求和维系效力。SARS给人们的启发是应尽快创建能够在通常状态中充实预测和对应诸如大众康健和清静危急等题目的执法制度，从而使“须要性”成为接纳法定步伐的一项条件要件，而不是仅仅是真相上的，伶仃于实定法体系之外的“赤裸裸”的客观存在。总之怎样议决执法制度配置，在正当性中去整合“须要性”和正当性是现在相干执法制度配置确当务之急 。⑼
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